司法调解研究
山西省朔州市应县人民法院 苏子峰
作者简介：
苏子峰，男，1970年出生，汉族，中共党员，大学文凭，现任应县法院研究室主任。
1992年参加工作，1994年考取律师资格，1995年考取初任法官资格，长期在基层人民法庭担任书记员、审判员，基层工作经验丰富。常常撰写理论调研和经典案例分析文章。《形象重于生命》（2000第11期）、《简论法官调查取证应遵循的原则》（2002第2期）、《责任由谁承担》（2000第5期）、《法》（2004第12期）等文刊于《山西审判》。《路灯》（1999第6期）一文荣获山西高院建院五十周年征文二等奖。
联系方式：应县法院民三庭
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论文题目：司法调解研究
论文提要：
司法调解是调解步入司法领域的产物，司法调解是构建和谐社会和的法哲学指导下的方法论。司法调解在新时期应展现其应有的生机和活力。
司法调解在我国司法领域有着深厚的历史积淀，也有着坚实的法理基础和迫切的社会需求。司法调解在我国长期存在和发展，是社会主义法的本质属性所决定了的，司法调解与庭审改革是两条并行不悖的主线。
司法调解有助于实现人民法院定纷止争的社会职能，法官的司法理念影响着司法的社会效果。司法调解是法官在诉讼活动中对“和”的法哲学的行为阐释，是公正与效率得以实现的方法手段，是诉讼参与人多方联动的轨制，最终会实现司法社会职能完美化，司法社会功益性最大化。
司法调解的启动应当有更为灵活的的渠道，在民商事诉讼活动中可贯串始终，并调动各方因素，形成联动的系统。
司法调解应当以完善的机制、完美的人格，多样的角度，高超的策略赢得社会各界和各方当事人的遵崇。
司法调解是一项集人性化、社会化、个性化于一体的司法实践活动，可以有更为广阔的发展空间。
司法调解可以设置一些制约机制以趋利避害，不断完善。
司法调解具有简洁、高效、灵活的特点，我们期待更加经济实用的司法调解规则出台，总之，平等、和谐、富有理性和人情味的司法调解手段，是与时俱进的方法论，是实现和谐社会理念的要求。
正文：
调解是一个古老的话题。从哲学的角度而言，它属于方法论的范畴。马克思主义哲学认为：有什么样的世界观，就会产生什么样的方法论。中国是文明古国，中华民族是礼义之邦，以“和”为贵的思想传承了几千年，在此意义上讲，凡是有纠纷产生的地方，必然有调解出现的身影。名贤集里，有这样的警句：休争闲气，日又平西，与人方便，自己方便。在《论语别裁》里记载着这样一则故事①：清朝阁老张廷玉要在家乡修建宅第，与邻人因地皮三尺产生纠纷，家族人等急递书信一封至京城相府，向张廷玉汇报并请求协助，张廷玉提笔回书一封：千里修书只为墙，让他三尺又何妨，长城万里今犹在，不见当年秦始皇。家人收悉后，主动让出三尺地皮，邻人亦受感动，也让出三尺地皮，从而留下了一条六尺宽的人行通道。正是这些“和”为贵的传统观念奠定了调解的坚实基础，而民间调解以其顽强的生命力和实用价值千古不衰。现代意义上的调解首先是民间调解和社会调解，然后才是司法调解。司法调解是调解步入司法领域的产物。自从法律产生以来，社会各阶层，各利益团体之间所产生的矛盾无一例外地由司法机关最终解决（在此不排除阶级矛盾引起政治斗争或民族矛盾引发因际争端的解决方式——暴动和战争）。司法机关的作用机理不可或免地具备双面效应，其刚性的一面是通过惩罚建立和维护秩序，其柔性的一面是倡导和协调以形成风尚。司法调解正是司法柔性功能的实现手段之一，所以为历代执法者掌握和应用。
我们所要探究的司法调解专指人民法院对民事案件和部分其它案件的调解。现阶段我国的政治生活中，有一个名词被提得非常响亮——和谐社会。和谐社会的注解是科学规划，协调
发展，人与自然和谐相处，人与人和谐相处。这种理念并非空穴来风。和谐发展最初源于国际法领域。我国上世纪五十年代即提出和平共处五项原则。如今，和平与发展已成为二十一世纪世界的主题。2005年北京世界法律大会的主题是“法治与和谐社会”、“实现社会和谐，建设美好社会，始终是人类孜孜以求的理想，也是中国共产党、中国政府和人民不懈追求的目标”②。和谐社会当然呼唤和的法哲学。新的时代需要新的哲学，新的法哲学，这就是和平建设的哲学，和平建设的法哲学。这种哲学着重从“和（合）”的视角，统一的视角观察法和法律现象，它是求同存异，兼容并包，强调多样的同一、统一的法哲学，是建设性的，立的法哲学，是主张充分发挥人的主动性、创造性，以人为本，实行民主、法治、尊严和保障人权，构建法治社会，和谐社会的法哲学。和的法哲学理应有和的方法论。人民法院作为国家司法机关，是司法救济途径的最后一道屏障，承担着定纷止争的目标和作用。如何公正高效地实现定纷止争的目标呢？笔者认为，“司法调解”这个东方经验，正应充分展现其应有的生机和活力。本文试就这个观点从司法调解的合理性研究，功益性研究，发展性研究这几个层面加以探讨，并以一名基层司法实践者的身份与司法界同仁商榷。
一、司法调解合理性研究
如前所述，司法调解是掌握司法权的国家机关实现其法治功能的一种手段。正因为司法调解并不违背维护和确立法治秩序的功能，也不冲突司法公正和效率的主旨，所以长期为我国司法机关采用，并被其他不少国家借鉴，且称之为“东方经验”。例如：为缓解民事诉讼案件积压的压力，美国创设的发展了替
代性纠纷解决机制③（Alternative Dispute Resolution简称ADR），主要以仲裁、调解、和解的方式解决民事纠纷，法官、律师均可被选择为调解员或仲裁员，这样就避免了事无巨细的所有案件都进入冗长的诉讼裁判渠道。在刑事诉讼方面则广泛采用诉辩交易手段解决问题。日本最高裁判所首席大法官町田显公认，日本现存争端解决机制很刻板，很繁琐，很不方便，因而他们期望通过司法改革，让自己的司法体系更接近于民众。我国正处于经济社会转型时期，各利益团体、阶层错综繁杂，利益主体多元化，各种矛盾和冲突在许多方面显露出来，给法律和法治建设提出了新的要求。人民司法机关面临着新的压力和挑战，如何以极为有限的司法资源有效地化解层出不穷的纷争，成为司法理论和实务界探讨的新课题。可以坦诚，我国是一个“官司”很多的国家，北京市朝阳区法院年均审结案件逾万，相当于某些小国全国一年所有的案件，余姚市泗门法庭年审结案件10000件，每位法官年均结案千余件。④可以讲，法官工作相当繁重。事实证明，多数基层法院的法官都处在超负荷工作状态中。而司法调解正是以其简洁明了，不拘一格的形式，化繁为简，灵活高效地彻底解决了诸多不必要坐堂裁判的纠纷，节省了诉讼成本，有效地利用了诉讼资源，在这一层面上讲，司法调解的存在有其合理性的土壤。追溯到当年的陕甘宁边区，高等法院法官深入田间地头，巡回办案，就地审理，就地调处纠纷，化纠纷于家常，解矛盾于无形，诸多纠争于言语间了结，可以说具备了现代司法调解的雏型。
让我们从法理学的角度发掘一下司法调解的理论基础。众
所周知，法律是阶级矛盾和阶级斗争的产物。法自产生时起，就承担着维护阶级利益的重任。执法者一方面以法律为武器惩治敌对阶级的挑畔和反抗，另一方面以法律为标尺衡平统治阶级内部的利益关系，这两方面均平等地为阶级统治服务。我们社会主义法的功能同样如此。社会主义法一方面以其强制性、惩治性维护最广大人民群众的根本利益，另一方面以教育性、倡导性尽可能协调劳动人民内部的诸多矛盾，从而达到社会长治久安、和谐发展的目的。司法调解的功用正基于社会主义法这种维护和协调的本质属性而创设和存在。执法者可以调动一切积极因素，妥善化解人民内部纠纷，充分协调国家利益与团体利益，群体利益与个体利益的平衡，从而达到人与自然和谐相处，人与人和谐相处。在此意义上讲，司法调解在我国长期存在和发展，是社会主义法的本质属性所决定了的。
那么，司法调解所奉行的“调和”理念是否有悖于审判方式改革“一步到庭，当庭裁判”的理念，是否有碍于法官职业化的进程呢？这是目前理论界争论比较激烈的问题。我倒认为，什么样的理念并不重要，关键看解决问题的效果，正如一位伟人所讲：白猫黑猫，逮得着老鼠就是好猫。司法调解虽然谈不上是洋为中用，但绝对可以讲是古为今用。我们并不否认审判方式改革的优秀成果，“一步到庭，当庭举证，质证、认证，当庭裁判”适用于大中城市和经济发达地区，这些地方法治思想比较成熟，诉讼参与人的法制意识较强，通过审理是非责任很清，抑或即使不清，也因证据体系因素，诉讼双方力量对比一目了然，在此条件下，一方面通过庭审已达到了定纠止争的目的，另一方面也有可能促成诉讼双方的和解，这是理想诉讼主义的模式。但当前中国的国情，尤其是基层法院所面对的社情，更多地是当事人诉讼意识匮乏，法治观念落后，代理人功利主义浓重，各地区、各部门发展很不均衡，甚至是法官素质参差不齐。在广大的中西部地区，现职法官一大半是军转干部，有中专以上初始学历的法官算是“秀才”，大部分法官后取学历才达到大专或本科，正规法学院校学历毕业生有如凤毛鳞角，而且由于体制原因，基层法官面临断层，青黄不接。坐堂办案是这些地区法官的劣势，而深入基层，体察民情，促膝谈心，调解纠纷正是这些法官的强项。如果一味强调一步到庭，岂不是倡导以法官的劣势去打一场并不熟悉和擅长的战争？更何况，我们中西部地区的案源，绝大部分是婚姻家庭、邻里纠纷，土地承包之类，绝不适宜简单定性，一判了之。古语云：清官难断家务事，家庭矛盾剪不断理还乱。适当运用司法调解手段，有望使家庭纠纷彻底得以化解，促进团结和睦，纠纷双方感情上容易接受，这样的方法缘何而不用呢？所以说，司法改革绝不是彻底否定我们的传统，我们应本着扬弃的改革观，留下司法实践总结出来的精华部分，丢弃不适应时代发展的糟粕，切忌一刀切，搞全面看齐。要因时因势因地制宜，这就是我们的发展观，也是我们的唯物史观，实事求是的改革观。在此意义上讲，司法调解与庭审改革是两条并行而不悖的主线，绝不是两种对立观念的碰撞。
总之，我们认为，司法调解在我国司法领域有着深厚的历史积淀，也有着坚实的法理基础和迫切的社会需求，其合理性不言而喻。
二、司法调解功益性研究
司法调解方面的法律规定早已见诸《民诉法》（原文见第九条）。在前几年庭审改革进行得如火如荼之际，有一部分司法实践者产生了迷茫。具体表现为：（一）有一点推卸主义的观念。对案件不愿作深入细致的调研，图省事，满足于当庭裁判了之，往往是案结而事不了，官了而民不了；（二）有一点机械主义的观念。当出现数个相互关联的案件或法律事实，不是一揽子加以解决，而是割裂处理，分别裁判，往往前后矛盾，相互扯皮，缠诉不断；（三）有一点本本主义的观念。对社会主义和谐社会法治理念理解不深，甚至一知半解，自以为是，高高在上，脱离群众，衙门作风十足，忽视司法调解的社会功用。上述表现一方面归根于个人责任心不强，与群众亲和力不够，对案件个性认识不足，另一方面也由于诉讼调解体制不健全，缺乏激励制约机制。这些虽然是一部分现象，但均不同程度引起了上访，缠诉、累讼，似“秋菊打官司”一样，没有达到定纷而止争的初衷。司法界的决策层也很敏锐地觉察到了这些倾向，于是自上而下进行了引导，例如最高院民一庭注重调解结案，去年民商事案件调撤率达50%；天津高院为基层法院调解支招，将调解重心前移；汕头法院善于调解止纷争；山东新泰法院调解率达到80.8%。⑤这些数据是枯燥的，但导向的作用是明显的。最高院针对司法调解出台了《关于人民法院民事调解工作若干规定》。可以讲，在《民诉法》尚不具备修订条件的前提下，司法解释基本上使司法调解有法可依，且初具操作性，司法调解在和的法哲学指导下已愈来愈发挥着重要作用。
我们不妨探讨一下司法调解所蕴含的法则。
首先，司法调解的主体。司法调解的主体首先是法官。每一名法官都应当牢记罗马十二铜表法结尾的那个警句：人民的安全就是最高的法律⑥。法官在不同社会背景，不同时代背景下有不同的含义。我国现代意义上的法官与西方政治背景下的法官有所不同。我们的法官大多具有与行政官员类似的双重身份，而且绝大多数是执政党的成员，所以法官的言论体系，行
为规范，执法理念均受执政党章程的影响，法官的司法调解行
为亦在某种程度上阐释着党的宗旨，作为调解主体的法官面对案件，首先就有一个能动的心理因素，是主动引导当事人寻求调解支点呢？还是被动接受当事人的调解意愿呢？二者产生的效果大不一致。我们讲，法官首先是维护社会稳定，营造和谐氛围的裁判者，每一名法官均应牢记自己执法的落脚点是为和谐社会服务。那么，主观上就会产生追求良好办案社会效果的意愿，面对案件就不会一判推之，一推了之。在这方面，许多优秀法官作了典范。比如宋鱼水法官辩法析理，胜败皆服的司法理念。她这样讲：和谐社会是我们大家共同的追求，与每一个人都息息相关。司法活动的过程不仅是将法律与双方当事人之间的某一具体纠纷进行衔接，还要在社会需求和公平的背景上进行考察，以期实现利益最大化，因为法治、和谐的社会应该是充满关爱，不分贫贱富贵的，而司法的终极目标是通过裁判使当事人改邪归正，做一个能与社会和谐相处的人。
其次，从诉讼者方面加以分析。每一案的起诉者都是寻求司法救助的，追求公平、正义是他们内心的强烈愿望，但究竟自己的理由能否站得住脚，他们自己也可能一知半解，或者有的已步入误区，或者有的受到经济代理人的误导。司法调解要针对这些展开引导，让他们坚持正当的主张。舍弃不合理的主张。比如有些损害赔偿案件，当事人不顾当地经济发展水平和对方承受能力，动辄要求三、四十万元的赔偿额，赔偿项目牵强，很难实现诉讼功益价值。
通过以上分析，我们可以得出如下结论，司法调解蕴含了这样的法则：司法调解是法官在司法实践中（诉讼活动），对“和”的法哲学的行为阐释，是公正与效率主题得以实现的方法手段，
是诉讼参与人多方联动的轨制，最终会实现司法社会职能的完美化，司法社会功益性最大化。
三、司法调解发展性研究
衡量某一项司法原则的价值趋向，两大法系均采用这样的标准：看其实用性如何，发展性如何。比如英美法系的判例裁决规则，就以其灵活而且实用地对法的主旨的阐释优势而长盛不衰，且不断趋于发展完善。对司法调解发展性研究，我想结合司法实践主要从以下几个方面加以思考，以期达到抛砖引玉的目的。
（一）司法调解启动方面的思考
司法调解启动操作的时机，具有一定的灵活性，实务界的作法各有千秋。
（1）诉前调解在特定性质案件方面的适用
诉前调解作为司法调解的一部分，在特定的案源，特定的领域可以发挥不可替代的作用。各级法院内部都有一些擅长调解，熟悉调解业务的资深法官，他们在精研法学理论方面可能略逊一筹，但在调解经验方面阅历丰富，调解手段灵活多样，调处感觉敏锐，让这一部分法官在小额债务纠纷，农民工工资纠纷，房屋拆迁纠纷方面提前介入，在进入诉讼程序前参与析理调解，可以化解许多不必要经过诉讼渠道的纠纷。各基层人民法庭指导人民调解委员会的工作，对农村赡养、邻里纠纷、农村土地承包等类型案件分类调解处理，也可以从案件源头上化解一些轻易涌入诉讼渠道的案件。应县法院在基层法庭的基础上设立流动法庭，流动法庭配置专车，巡回办案，就地审理，灵活机动地受理小额债务，相邻纠纷等类型案件，以调解为主，速裁为辅，调解撤诉结案率达到90%。同时在配合改善木塔周边环境的旧城拆迁工作中，主动介入，提前参与，提供法律服务，解决历史遗留问题。可以说，流动法庭的司法调解工作奏响了创建和谐应县这支大乐章的一个和谐音符。
（2）庭前调解与庭审调解相结合
庭前调解与庭审调解的划分，依赖于调解出现的阶段。根据案件性质，大部分民商事案件都可以组织庭前调解。庭前调解可以安排在证据交换阶段进行，也可以安排在送达起诉材料时进行，庭前调解由专门的法官助理完成。这样做的好处是实现繁简分流，简化诉讼程序，提高办案效率。庭审调解由主审法官主持进行。一般而言，审理过程中的调解，可以庭上调解与庭下调解相结合。在这方面应县法院民一庭的法官们总结了很多的经验。一次，院领导安排民一庭介绍调解经验，张庭长讲个案时列举了一起高龄夫妻离婚诉讼。原、被告双方均七十多岁，因为子女关系问题诉讼离婚，法官们首先在庭前交流中了解到这些案件相关信息，找出了产生纠纷的症结所在，然后有针对性地做子女的说服教育工作，在子女的思想工作通了以后，再做两位老人的工作，案件有了调解的基础，慢慢地，双方均认识到自身的不足，而且被法官们这种负责的执着的精神所感动，最终达到了调解处理的结果。民一庭历年调解结案率均在60%以上。他们的调解经这样念：接手案件径行调，开庭审理着重调，庭审结束回头调。可以讲，调解这根主线贯穿了审理案件的全过程。
（3）培育联动大调解的格局
调解是一项联动的系统。基层法院不时面临大量群体性纠纷，如近几年频频出现的农业承包纠纷，种子、肥料、地膜等赔偿纠纷。应县法院成功调解了一起因农用地膜使用引发的近50余户农民状告生产商、销售商的案件。白生财等人购入焦作某塑胶有限公司农用除草地膜种植青椒，当年不同程度出现了减产减收，双方引发诉讼。由于农民诉讼意识薄弱，在证据保全方面欠缺，导致质量技术鉴定工作难以展开，农民面临败诉的风险。法官们在实地走访过程中了解到，地膜生产厂家在农民使用地膜过程中谨慎提示义务履行不够，在农作物长势出现问题后协助处理义务履行不完全，法官即传唤厂家、销售商代表，同时请工商、质检部门配合取证，终于使厂家回到与农民和谈处理的桌边来，最终达到厂家部分承担农民损失，农民们也比较满意的处理结果。在此过程中，不仅法官做了大量工作，工商、质检、基层民调组织配合参与，形成了联动大调解局面，充分利用了社会资源进行调解。
（二）司法调解艺术方面的思考
司法调解是一项策略性很强的业务工作。主持调解者作为中立的一方，一是要有足够的权威性，再是要具备人格的魅力。调解的过程既针对个案的差异性，更针对心理调节的共性，所以调解要讲究调解艺术。调解的艺术从何而来，当然是从实践中来，非是纸上谈兵可偶得之。调解的切入点可以有很多角度，可以义正辞严，也可以情理并重；可以循循善诱，也可以直奔主题；可以案例示范，也可以引经据典。许多基层的法官都以实际的行动总结出了一套套成功的调解经验，彰显了法官们的睿智与灵感。比如一起相邻纠纷案的调解，法官们适用了现实换位思考法。原告范某与被告田某东西相邻而居，平时关系和睦。不期田某受到利益诱惑，为在家中开办幼儿教育中心，准备在原有的院墙及南房基础上加高一层，并已开始砌墙，范某阻止，认为影响其相邻采光权，坚决要求田某停止侵权行为。受理案件后，法官多次到现场勘验，确认原告采光权受到影响，就多次到田某住处实地讲解采光权对居住环境的重要性，并现实地要求田某将心比心，假如自己处于对方的位置，又将如何？而且值不值得以牺牲和睦的邻里关系为代价？田某最终放弃了自己的侵权行为，双方握手言和。
（三）司法调解前景方面的思考
司法调解原则在我国民商事领域的存在和发展，具有现实的经济文化法治背景，在民事诉讼法律规范亟待完善的背景下，司法调解程序化、规范化的要求将最终由诉讼法规范加以确立，实务界期待立法界在充分调研论证的基础上，不断完善司法调解机制。
（1）总结司法调解“人性化”司法理念，确立司法调解适时启动解决纠纷机制。如：诉前调解启动程序，诉讼过程贯串结合，诉讼终结前最后调解等。
（2）总结司法调解“个性化”司法理念，确立案件分类流程解决纠纷机制。如：设置调解庭，专职调解员制度。
（3）总结司法调解“社会化”司法理念，确立大联动调解解决纠纷机制。如通过立法明确规定协助调解，委托调解制度。
（四）司法调解制约方面的思考
司法调解是一项司法工作原则，本身具有一定的规则性。司法界长期坚持合法、自愿的调解前提，即是为从实体上保证当事人权利的完全实现，也是为从程序上控制强迫调解，以拖促调等弊端的出现。司法调解在坚持合法自愿前提下，可以根据自身特点设置一些具体的制约机制，如启动程序方面的制约要求，诉讼成本对比要求，调解协议真实性要求，调解案件审限要求，调解主持者完全中立化要求等。这些制约会使司法调解趋利避害，从而形成独具特色切合实际而又富有人情味的诉讼调解解决纠纷机制。
司法调解在民商事诉讼领域具有简洁、高效、灵活的特点，这是被实践所证明了的。我国正处于法治现代化进程中，WTO规则要求国际经贸领域及司法领域都尽快与国际接轨，但接轨不等于生搬硬套，也绝不可以削足适履。权衡之下，司法调解在维护社会和谐稳定诸司法机制中，尚发挥着无可替代的重要作用，因而我们期待更加经济、实用的司法调解规则出现在修改后的民事诉讼法典中，我们更希望司法的终极目标不是惩罚与制裁，而是更富有理性，更注重倡导平等、和谐的法治理念。
